Sommeren 95 forlot jeg Norge for ett år for å komme bort, og for å få tid til å tenke noen lange tanker, i trygg forvisning om at Norge fremdeles var en selvstendig nasjon. Folkeavstemningen var vunnet og i min politiske naivitet regnet jeg med at regjeringen ville respektere folkeavstemningen. Da jeg kom tilbake etter ett år i utlendighet så jeg sporadisk i pressen at det nå var et viktig spørsmål å bevare den nordiske passfrihet. Jeg har selv vært i Sverige flere ganger og har riktignok hatt med meg pass for sikkerhetsskyld, men jeg syntes det hørtes greit ut at det også for fremtiden ikke skulle være forbundet med vesentlige byråkratiske problemer å komme meg over til Sverige, Danmark, Finland eller Island. Jeg fikk høsten 1996 en henvendelse fra en gruppe nok så kjente personer som spurte om jeg kunne tenke meg å være med på ett opprop til Stortinget, som i korthet gikk ut på at Stortinget under behandling av Schengensaken måtte vise respekt for grunnloven. Min første reaksjon på dette var at dette er et overspill. Mitt svar var at jeg fikk sette meg inn i saken og det har jeg gjort - det var ikke ett overspill jeg har brukt en vesentlig del av det siste halve året på å trenge inn i de grunnlovsspørsmålene som regjeringen inntil for kort tid siden må ha oversett. Det er etter min oppfatning ingen rimelig tvil, for ikke i å ta for sterkt, i at schengenavtalen ikke kan ratifiseres uten at grunnloven endres, det er flere grunner til dette

Får det første at Norge fordi vi ikke er medlem av EU, ikke kan og ikke skall i henhold til den inngåtte samarbeidsavtalen, delta på like vilkår med de andre landene, Det vil si EU landene. Det er sikker statsrett at det aldri inntil nå, så vidt jeg vet, har vært bestridt at det er et avgjørende vilkår etter grunnloven uansett om man bruker §26 som bare krever simpelt flertall, eller man bruker §93 som krever ¾ flertall, at Norge må delta på like vilkår med de andre landene. Det gjør vi ikke i Schengen. De som hevder noe annet snakker ikke sant. Forskjellen på oss og dem er at vi verken har stemme eller vetorett i det forum som er schengensamarbeidets lovgivende og utøvende organ, nemlig eksekutivkomiteen. Vi kan ikke være med der for vi er ikke med i EU, og det er bare EU land som kan være medlem / part i Schengenkonvensjonen. Den norske regjering har spist / godtatt Schengenkonvensjonen med hud og hår. Det er ikke ett eneste unntak, bortsett fra disse to, men de er da også i forhold til grunnloven helt avgjørende:

1. Regjeringen kaller dette for en institusjonell løsning. Min kollega Eivind Smith har kalt det for en konstitusjonell katastrofe. Det er også andre grunner til at Norge ikke kan ratifisere den foreliggende avtalen, en av dem er at eksekutivkomiteen eller schengenkonvensjonen innebærer at andre myndigheter enn norske myndigheter kan treffe vedtak som er direkte bindene for norske borgere. Dette benektes av regjeringen i proposisjonen. Men det er feil. Det lar seg ikke hevde at når svensk og finsk politi kan forfølge forbrytere, eller antatte forbrytere, over grensen, inn på norsk territorium, uten begrensinger i tid, eller rom, bevæpnet, arrestere folk og/eller ransake dem. At dette ikke er overføring av myndighet, det lar seg ikke hevde. Det lar seg heller ikke hevde at når utenlandske myndigheter, med en bindende myndighet for, Norge kan bestemme hvem det er som skal få visum til Norge; at ikke det er overføring av utøvende myndighet. I mai holdt stortinget utenriks og konstitusjonskomiteen åpne høringer om schengenavtalen, og blant dem som ble invitert til å gjøre rede for sitt syn, var jeg også en av de, og jeg fikk der anledning til å legge frem de ting jeg nå har sagt pluss en hel del annet. Blant de som eller skulle uttale seg om grunnlovsspørsmålene var min kollega Eivind Smith, og han åpnet sitt innlegg med å si at han ikke hadde foretatt noen inngående studier av schengenavtalen, men den kjenner jo dere, sa han og henvendte seg til komiteen. Men grunnloven det hadde han greie på. Det lar seg ikke gjøre, heller ikke for min ærede kollega Eivind Smith å ha begrunnede oppfatninger om forholdet mellom schengenavtalen og grunnloven, uten at man har satt seg grundig inn også i schengenavtalen. Et par dager etter at vi hadde vært i komiteen så kom justisminister Gerd Liv Valla, assistert av et batteri av embetsmenn og tjenestemenn, jeg tror det var fem eller seks hun hadde ved siden av seg, for å forklare hvorfor bla. jeg tar feil. Hennes fremste våpendrager var min tidligere kollega proff. Inge Lorang Bakker, nåværende sjef for justisdepartementets lovavdeling. Han sa på direkte spørsmål fra komiteen at det i justisdepartementet ikke hadde vært noen tvil om grunnlovsspørsmålene, på noe vesentlig punkt. Etter min vurdering kan dette utsagnet bare skyldes to ting, bare ha to forklaringer; enten at det ikke er riktig - og det tiltror jeg ikke min tidligere kollega, som jeg kjenner godt som en hederlig og skikkelig person, eller at spørsmålet ikke har vært forsvarlig utredet, og det er det siste som er den eneste rimelige forklaringen på den uenighet man nå ser. Det har vært fremstilt slik at jeg står alene med mitt grunnlovssyn - det er faktisk ikke riktig. Jeg har de fremste statsrettseksperter i Norge på min side. Jeg bygger på professorene Kasberg, Andenes, Oppsal, Echoff og Stavang. Det er ikke mine personlige synspunkter som er presentert i denne boken. Det er inntil nå ubestridte synspunkter, jeg hevder selvfølgelig ikke at det ikke kan være uenighet om rettslige spørsmål, også om grunnlovsspørsmål. Men i all hovedsak er det på de punkter jeg har tatt opp i denne utredningen, ingen uenighet.

Det er ikke slik som proff. Eskeland har hevdet, at regjeringen er avskåret fra å ratifisere schengenavtalen, før de nødvendige lovendringer er på plass, det var naturlig nok et spørsmål som naturlig nok justisministeren ikke hadde den nødvendige faglige kompetanse til å svare på, så hun henvendte da til sin medarbeider, ekspedisjonssjef Inge Lorang Bakker, som sa at nei det var ingen fast statspraksis her, og han brukte da som eksempel for å underbygge sitt standpunkt at den nordiske miljøvernkonvensjonen, den var ratifisert i 1975, mens loven hvor denne konvensjonen da ble transformert til norsk lov den ble først vedtatt i 1976, ergo mor Nille er en sten. Jeg undersøkte denne saken, og det viste seg at mor Nille ikke var en sten. For denne konvensjonen den krevde ingen lovendringer. Just. dep. hadde undersøkt, miljøvern dep. hadde undersøkt, industri dep. hadde undersøkt og alle andre dep. hadde undersøkt og alle sa: "Det er ikke nødvendig med lovendringer". Ja men da var det jo klart at regjeringen kunne ratifisere. Jeg fant grunn til å gjøre komiteen oppmerksom på dette, og skrev et brev til komiteen, og det ble besvart ca. en uke senere, hvor da justisministeren da beklaget, hun brukte det utrykket, og det er sterkt i parlamentarisk sammenheng - hun beklaget at det nevnte eksemplet, sitat: "Ikke kan tjene til å underbygge det syn det ble fremført til støtte for". Så kommer hun med et par andre eksempler, som jeg også har undersøkt, for hun føyde selvfølgelig til: "Det at dette eksemplet ikke kan underbygge vårt standpunkt, betyr naturligvis ikke at ikke vårt standpunkt er holdbart, det rokker overhode ikke ved vårt syn." - og så nevnte hun et par andre eksempler. Og ett av dem det var den nordiske forurensningskonvensjonen - de holder seg til miljøvern der borte- som da skulle bevise at det ikke var nødvendig at de nødvendige lovendringer var på plass før konvensjonen ble ratifisert. Det er to ulemper ved dette eksemplet. Det ene er at denne konvensjonen aldri ble ratifisert, og allikevel så er det altså et eksempel på at det ikke er nødvendig med at lovene foreligger før ratifikasjon. Men nå kunne det jo selvfølgelig være slik at regjering og stortinget forutsatte det som er regjeringens syn da de behandlet saken, men det viser seg at det var ikke det. Tvert imot - da denne saken ble behandlet våren 1980 - så forutsatte regjeringen at de nødvendige lovendringer ville bli vedtatt våren 1980 og at ratifikasjon lå langt inn i fremtiden å under den forutsetning samtykket stortinget. Det var altså ikke noe eksempel som kunne tre i stede for det første eksemplet som da statsråden måtte beklage. Og så bruker man EØS avtalen, som også et eksempel på at de nødvendige lovendringer ikke var på plass. La meg her sitere min kollega i Bergen, professor Per Stavang han tok opp dette spørsmålet i sin kronikk i Bergens tidende for et par dager siden og han sa: "...Går ein nærare inn på saksførerhavinga i EØS saka vil en sjå at regjeringa alt 22 mai i -92..." altså lenge før EØS avtala ble ratifisert. "...hadde lagt fram heile 11 odelstingsproposisjon med framlegg til lovendringer. Det vil si at stortinget i god tid hadde fått presentert for seg ei heil ra om ikkje alle de lovgivingtiltaka som sto for døra og hadde fullgodt grunnlag for å drage med seg inn i ordskiftet om ratifikasjonsspørsmålet" også føyer han til: "...I samband med det ordskiftet som vi no står framfor om ratifikasjon av schengenavtalen er situasjonen en heilt annan her blir det lagt ei egyptisk mørke over heile lovgivingssektoren i førebuingsfasen om regjeringa får det som ho vil ein slik framgangsmåte står klart i strid med vanelig parlamentarisk praksis" Men dette eksempelet bruker altså regjeringen da for å underbygge et standpunkt som aldri har vært hevdet i juridisk teori og som står helt i strid med det regjeringen selv i generelle ordlag har sagt er gjeldende norsk statsrett. Da jeg skulle undersøke disse andre eksemplene som da skulle underbygge det eksemplet som det første eksemplet ikke kunne underbygge så kom jeg over et par generelle uttalelser fra departementet som departementet av en eller annen grunn ikke fann grunn til å informere komiteen om bla. denne fra 1976: "Før Norge kan slutte seg til konvensjonen må den regler gjennomføres i norsk rett. Reglene er ikke i samsvar med norsk rett og det vil derfor være nødvendig med lovgivningstiltak" og følgende utelatelse: "Norge har som foran nevnt undertegnet konvensjonen..." det er altså ikke det samme som ratifikasjon "...etter justisdepartementet sitt syn bør Norge nå ratifisere dem. Justisdepartementet vil derfor tilrå at Norge slutter seg til..." det vil si ratifiserer konvensjonen "...så snart de nødvendige lovvedtak foreligger." Dette er gjeldende norsk statsrett. Dette er justisdep. uttalelser i andre saker, som justisministeren ikke finner grunn til å informere stortinget om. Etter dette så jeg meg nødt til å skrive et nytt brev til komiteen og det er nå til behandling. Hva har man et embetsverk til hvis det ikke skal legge sakene åpent frem først for ministeren og hvis stortinget ber om det for stortinget. Den fremstilling som er gitt i dette brevet, som var foranlediget av da mitt brev til komiteen, og som avslørte en helt konkret feil - det er grovt misvisende i forhold til det som er og har vært norsk statsrett. Det er ikke noe som jeg hevder er norsk statsrett. Så har en gruppe i stortinget bedt om å få se lovavdelingens utredning om grunnlovsspørsmålene, et rimelig krav, etter som både jeg og Per Stavang nå da har stilt store spørsmålstegn ved grunnlovsmessigheten av schengenavtalen, men det blir altså nektet. Det blir sagt er interne dokumenter. Ærlig talt når ble grunnlovsspørsmål internt? Men ikke nok med det i alle andre sammenhenger hvor grunnlovsspørsmål har oppstått i forhold til forskjellige former for tilslutning til EEC, EF eller EU. Så har lovavdelingen utredet spørsmålene, og de har blitt lagt frem enten i form av vedlegg til proposisjonen eller de er blitt referert til i proposisjonen. Dette at man ikke vil legge disse frem er en helt ny praksis. Og det er bare en god grunn til at dette nå ikke gjøres. Og det er at det vil avsløre at denne utredningen er helt utilfredstillende. Jeg kan ikke se det på noen annen måte. Jeg har lagt frem mine vurderinger i denne boken. De er tilgjengelig for hvem som helst. Også for lovavdelingen. Den var tilgjengelig for just. dep. da justisministeren 21 mai ga sitt grovt misvisende svar til stortinget. Og det vet jeg fordi jeg selv oversendte boken til min tidligere kollega I. Lorang Bakker. Og han ringte meg og takket for boken. Jeg må si at det jeg har opplevd under arbeidet med denne boken har virkelig satt en støkk i meg. Jeg har selv jobbet i lovavdelingen i sin tid. Jeg vet hvordan saksbehandlingen er der. Det er ikke slik som det ble sagt i stortinget, at mye av diskusjonene var muntlige. Tvertimot - i lovavdelingen er det en streng skriftlig saksbehandling. Som i korthet går ut på at vedkommende ekspedisjonssjef, fordeler saken til sin byråsjef, som igjen gir den til sin konsulent, og derfra vandrer den tilbake samme vei. Konsulenten skriver sin utredning, byråsjefen gir sine påtegninger, ekspedisjonssjefen tar stilling til det som kommer, og det går en skriftlig tilråding fra lovavdelingen til ministeren. Det er jo mulig selvfølgelig at praksis er endret seg siden jeg var der. Men vurdert ut fra mitt kjennskap både til grunnlovsspørsmålene, og til de interne forholdene til departementet. så kan det ikke medføre riktighet, at dette har foregått på det muntlige plan, det er overhode ikke spørsmål som egner seg til å diskutere over kaffekoppen

med statsråden. Denne saken og nå skal jeg slutte, den dreier seg jo om to ting, den dreier seg om innholdet i Schengen avtalen. Og den dreier seg om forholdet til grunnloven. det blir harselert blant annet fra enkelte av mine kollegers sider. Over at grunnloven bringes inn i spørsmålet om Schengen avtalens innhold Det har det aldri vært tidligere nå det har vært snakk om EU. Tvert i mot det har vært alminnelig enighet om alltid at man kunne ikke slutte seg til EU i noen form ute enten å kreve ¾ flertall etter grunnlovens § 93, eller å endre grunnloven, - aldri -. men denne gangen sier man det er en rent mellomfolkelig avtale som ikke krever annet et simpelt flertall i stortinget. de som hevder dette, de har ikke har ikke våre fremste statsrettslærde på sin side og i denne sammenheng behøver jeg ikke å inkludere meg selv. For vi har en solid rekke av statsrettslærde som på forskjellig måter i lignende saker har sagt at denne form for suverintetsavståelse som denne avtalen innebærer det tillater ikke grunnloven. og det er fordi Norge er en selvstendig stat. og det betydd at Norge i internasjonal samarbeid må være på lik linje med andre land det gjør vi ikke i Schengen samarbeidet og det betyr at andre lands myndigheter naturligvis ikke kan utøve myndighet og tvangsmakt på norsk jord så enkelt er dette rettslig sett og de som prøver å fremstille dette på noen annen måte de er ikke ute i rent ærend.